La proposta di legge (Disposizioni in materia di contrasto dell’omofobia e della transfobia), nel testo approvato dalle Commissioni della Camera dei deputati, ha integrato l’art. 3 della l. n. 654/1975, che, se non andiamo errati, recita così:
«Salvo che il fatto costituisca più grave reato, anche ai fini dell’attuazione dell’art. 4 della convenzione, è punito: a) con la reclusione fino a un anno e sei mesi o la multa fino a 6.000 euro chi istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi o fondati sull’omofobia o sulla transfobia».
La proposta ha sollevato e continua a sollevare profonde inquietudini, non, ovviamente, sotto il profilo delle condivisibili intenzioni di offrire una doverosa tutela delle persone, qualunque sia il loro orientamento sessuale (salvo gli insuperabili limiti della violenza e degli abusi su soggetti fragili); ma per gli strumenti giuridici utilizzati per lastricare queste buone intenzioni. E per le seguenti ragioni:
- A) non tanto o soltanto, perché la proposta di legge (come del resto buona parte dell’incessante produzione legislativa penale con complicatorie sovrapposizioni successive) è ritenuta da più parti, e non a torto, non strettamente necessaria, essendo sufficiente a tutelare ogni persona contro i deprecabili atti di violenza, di offesa, di discriminazione per ragioni di orientamento sessuale, il ricco armamentario penale dei delitti di percosse, di lesioni, di omicidio, di minacce, di violenza privata, di atti persecutori, di maltrattamenti, di ingiuria, di diffamazione, di discriminazione, in particolare in materia di occupazione e di condizioni di lavoro; tutte aggravate dalla circostanza dei motivi «abietti», di cui all’art. 61 n.1 c.p.;
- B) quanto e soprattutto, perché tale proposta di legge presenta un’inquietante intrinseca pericolosità, quale vulnus ad irrinunciabili principi di civiltà giuridica, in quanto incentrata non su elementi costitutivi di tipo descrittivo o naturalistico, facenti riferimento a realtà individuabili con sufficiente sicurezza. Bensì su elementi costitutivi di natura emozionale, quali l’«omofobia» e la «transfobia», come tali del tutto vaghi, indeterminati e indeterminabili nella loro portata applicativa; nonché sulla indeterminatezza del concetto di «discriminazione»;
- C) perché la suddetta proposta di legge apre, conseguentemente, spazi estremamente ampi alla discrezionalità del giudice e ai suoi possibili soggettivismi (personologici, ideologici, caratteriali), e a possibili decisioni giurisprudenziali opposte: in violazione dei principi, costituzionalizzati, di legalità-tassatività e di eguaglianza del cittadino di fronte alla legge. E particolari inquietudini hanno già sollevato le applicazioni dell’art. 3/1a della l. n. 654/1975 da parte della stessa Corte di cassazione nelle due sentenze della Sez. I, n. 47984 del 22/11/201, e della Sez. IV, n. 41819, del 10/7/2009 (nota 1);
- D) perché ci si chiede, da più parti, e con crescente preoccupazione, se il prevedibile esito della proposta di legge (se approvata), stante la sua indeterminatezza, sia quello di perseguire penalmente, in quanto atti di discriminazione fondati sulla omofobia, anche il sostenere l’inammissibilità del matrimonio omosessuale, l’esigenza dei bambini di avere un padre e una madre, il divieto di adozione di bambini da parte delle coppie omosessuali, il formulare giudizi di disvalore degli atti omosessuali sulla base delle Sacre Scritture, della Tradizione della Chiesa cattolica e del pensiero di altre religioni; il semplice citare pubblicamente passi evangelici sulla sodomia; il dibattere se l’orientamento sessuale sia modificabile o immodificabile e se la modificazione sia un’affermazione scientificamente fallace o meno; l’applicare a persone omosessuali, che liberamente lo richiedano, le c.d. terapie riparative per correggere l’orientamento sessuale o considerare meritevole di aiuto il disagio esistenziale di cui soffrono certi omosessuali. Con la conseguente violazione dei diritti, costituzionalizzati, della libertà di manifestazione del pensiero, della libertà religiosa e della libertà di educazione dei genitori verso i figli, comprendente anche l’educazione sessuale (nota 2);
- E) perché l’ulteriore diffondersi del «male oscuro» dell’omofobia viene non contrastato, ma incentivato, e nel modo peggiore, con gli atteggiamenti di vituperio, di intimidazione, di arrogante intolleranza, di minacce o di attivazione di azioni penali verso i pensieri divergenti, di cui si ha un crescente sentore; anziché favorito attraverso un confronto ed una discussione, senza forzature, e la proposizione di modelli educativi ispirati al rispetto di ogni persona come tale, a prescindere dagli orientamenti sessuali;
- F) perché ci troviamo di fronte non ad un «diritto penale conservativo», di tutela di specifici beni giuridici, ma ad un «diritto penale propulsivo», usato cioè come strumento per l’imposizione da una diversa visione sociale, per creare nuova sensibilità, con una funzione c.d. di moralizzazione; finalità che sono state sempre stigmatizzate dalla dottrina penalistica liberaldemocratica e laica;
- G) perché è quanto mai dubbia l’effettività generalpreventiva di una tale legge, come attestano i periodici ed infruttuosi inasprimenti sanzionatori in materia di violenze sessuali, di pedoprostituzione, di pedopornografia, di atti persecutori, di omicidi e di lesioni personali, causati da gelosia o da utenti della strada sotto l’effetto di sostanze stupefacenti od alcoliche, e più in generale la ininterrotta ed infruttuosa produzione legislativa penale. E ciò per l’elementare ragione che anche la criminalità delle discriminazioni e l’azione di contrasto non sono un problema a sé stante, ma soltanto uno specifico aspetto del più generale problema (ed ivi va inquadrato) della criminalità e della politica criminale, rispetto al quale assistiamo ad una delle più rilevanti contraddizioni della nostra contraddittoria epoca: la lamentazione collettiva degli effetti criminali ed il potenziamento delle cause criminogene.
E si potenziano le cause criminogene, perché si disattendono le tre neglette leggi fondamentali della criminologia (che valgono anche per gli atti discriminatori):
- 1) che esiste un rapporto di proporzione inversa tra condotta antisociale e validi controlli sociali (religiosi, morali, familiari, scolastici, associativi, democratici, amministrativi, giuridici e penali), nel senso che il numero di coloro che pervengono al delitto cresce col decrescere di tali sistemi normativi di controllo;
- 2) che esiste un rapporto di proporzione inversa tra controlli socio-culturali e controlli penali, in quanto alla attenuazione dei primi cerca di supplire l’estensione e l’irrigidamento dei secondi. Come sta a dimostrare la nostra recente storia (come quella di altri paesi, Stati Uniti in testa), ove il progressivo smembramento delle controspinte socio-culturali rispetto al crimine (attraverso la sostituzione ad un sistema di valori anticrimine di un sistema di disvalori criminogeni, costituito da una miscela di culture, di pseudoculture, di subculture e di prassi nichilistiche) è stato, parallelamente, seguito da un aumento quantitativo e da un peggioramento qualitativo del diritto penale; anche per dimostrare la sollecitudine della classe politica nel combattere certe forme di criminalità e nel rispondere alla richiesta dell’elettorato o di certe potenti lobby;
- 3) che, in seguito allo smembramento del primario sistema di controlli socio-culturali e, quindi, della ferma ed inequivoca disapprovazione sociale delle condotte antisociali, l’unico sistema di controllo resta il diritto penale, che dalla sua connaturale funzione sussidiaria di extrema ratio assurge ad unica ratio. Ed in questa sua «crisi di solitudine», il diritto penale, pur se irrinunciabile, rivela la sua inadeguatezza a contrastare il duplice fenomeno dell’aumento quantitativo della criminalità (specie della «criminalità diffusa», che incide più direttamente sulla qualità della nostra vita quotidiana) e del peggioramento qualitativo della criminalità, sempre più immotivatamente e sproporzionatamente violenta, crudele, sanguinaria, spregiudicata, irridente, precoce-minorile ed anche di importazione.
- 1) o ripristinare il primario sistema dei controlli socio-culturali, sostituendo all’attuale sistema di disvalori criminogeni un sistema di valore anticrimine, incentrato non più sulla degenerazione della «cultura dei diritti» nella «caricatura dei diritti propri», tendenzialmente illimitati, ma sulla conversione della cultura dei diritti anche nella «cultura dei doveri», volta a fare emergere nell’uomo la parte migliore e non la peggiore. Operazione che richiede una profonda inversione culturale, assai improbabile finché persiste la diffusa e nichilistica «inappetenza per ogni sistema di valori»;
- 2) oppure amaramente rassegnarsi ad un incremento quantitativo e a un peggioramento qualitativo della corruzione, del disordine, della disgregazione sociale, della criminalità (compresa la criminalità delle discriminazioni). Perché vale sempre l’eloquente monito che «ogni società ha la criminalità che si merita», che la segue come la propria ombra. E la propria cattiva coscienza.
Ferrando Mantovani è: professore emerito presso l'Università di Firenze, già ordinario di Diritto Comparato e Penale nella Facoltà di Giurisprudenza.
(nota 1) Per i rilievi critici, v. Giacomo Rocchi (magistrato di Cassazione), «Omofobia, a condannare ci penserà la Cassazione», in La Nuova Bussola Quotidiana del 28 agosto 2013, al link http://www.lanuovabq.it/it/articoli-omofobiaa-condannareci-pensera-la-cassazione-7164.htm.
(nota 2) E merita ricordare, fra l’altro, come l’«ossessione persecutoria» delle discriminazioni sia riuscita ad operare la profonda mutazione della sanzione del lavoro gratuito di pubblica utilità:
a) in un lavoro obbligatorio e, quindi, in un «lavoro forzato», dimenticandosi che negli Stati liberaldemocratici (a differenza di ben noti Stati totalitari) tale sanzione può essere e viene applicata solo su richiesta dell’imputato, per evitare che essa venga, altrimenti, a configurare una sorta di «lavoro forzato», in violazione dell’art. 4 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo;
b) in una pena accessoria cumulabile con la pena della reclusione, scordandosi che essa è stata concepita, è nata ed è stata introdotta nei vari ordinamenti giuridici come sanzione sostitutiva della pena detentiva. Per tacere poi che tale sanzione nei paesi ad economia liberale ha sempre avuto scarsa fortuna per le non poche difficoltà pratiche di attuazione.
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